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May 03, 2023

La présomption d'accès public : des enquêtes internes aux accords d'arbitrage, les tribunaux du Delaware défavorisent la confidentialité

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La Cour de chancellerie du Delaware a récemment rappelé aux justiciables le "droit fondamental... à un système judiciaire ouvert". Minnie Sarwal c. Nephrosant, Inc., CA n° 2023-0222-BWD (Del Ch. 11 mai 2023). La décision de la Cour dans l'affaire Sarwal, ainsi qu'une autre décision récente, rappellent avec force que les justiciables ne doivent pas présumer que les informations resteront confidentielles, aussi sensibles soient-elles. Si une partie ne peut pas démontrer un préjudice particulier résultant de la divulgation qui l'emporte sur l'intérêt public à accéder à l'information, la Cour de chancellerie n'autorisera pas le traitement confidentiel.

Sarwal a demandé l'avancement et l'indemnisation de l'accusé Nephrosant, une société du Delaware qui, selon elle, "a régulièrement obtenu le succès" de sa direction, mais l'a ensuite évincée sous le couvert d'une enquête interne. Selon la plainte de Sarwal - qui a été déposée publiquement, sans expurgation - au début de 2022, le conseil d'administration de Nephrosant l'a démis de ses fonctions de PDG et peu de temps après a créé un comité spécial pour enquêter sur les plaintes des employés concernant le produit principal de Nephrosant. Nephrosant a déposé sa réponse et ses demandes reconventionnelles vérifiées (« demandes reconventionnelles ») à la plainte de Sarwal sous scellés. Comme l'exige la règle 5.1 de la Cour de chancellerie, Nephrosant a également déposé une version publique, expurgeant les informations que Sarwal a désignées comme confidentielles. Le document expurgeait les allégations concernant l'enquête du comité spécial, y compris les conclusions du comité et l'inconduite présumée de Sarwal au cours de l'enquête, en violation de son obligation fiduciaire envers l'entreprise.

Peu de temps après le dépôt de ses demandes reconventionnelles, Nephrosant a déposé un avis pour contester le traitement confidentiel des allégations qu'il avait caviardées dans le dépôt public de ses demandes reconventionnelles. Sarwal a avancé plusieurs arguments en faveur du maintien du traitement confidentiel des informations expurgées. Elle a fait valoir que (1) Nephrosant avait inclus les informations expurgées "dans le but que les allégations causent [son] grand embarras professionnel et personnel une fois publiées" ; (2) les allégations expurgées ne concernaient pas des revendications viables ; (3) les actes pertinents étaient "périmés" parce qu'ils ont eu lieu un an auparavant ; et (4) la divulgation publique était inappropriée car elle pouvait affecter la capacité de Nephrosant à obtenir un financement.

En vertu de la règle 5.1(a) de la Cour de chancellerie, la partie demandant un traitement confidentiel a toujours la charge d'établir un motif valable pour le traitement confidentiel. Cette charge peut être importante, surtout lorsque les informations pertinentes sont nécessaires pour comprendre le litige. Dans l'affaire Sarwal, la Cour a cité des affaires du Delaware qui favorisaient fortement l'accès du public à l'information, notant que « lorsque les parties recherchent les avantages de plaider devant un tribunal public, elles assument également la responsabilité de divulguer des informations auparavant non publiques afin de satisfaire le droit du public de l'accès aux documents judiciaires." Cela est particulièrement vrai, a noté la Cour, lorsque l'information est nécessaire ou importante pour comprendre la nature du différend entre les parties. Ces informations ne seront traitées comme confidentielles que si une partie fournit une "justification solide".

La Cour de chancellerie a rejeté l'affirmation de Sarwal selon laquelle les allégations causeraient de l'embarras à Sarwal, estimant que cela seul n'était pas une cause de traitement confidentiel, ainsi que son argument selon lequel les allégations sous-jacentes n'étaient pas viables. Et l'argument de Sarwal selon lequel les allégations factuelles étaient "périmées" parce qu'elles se sont produites un an auparavant ne pesait pas en faveur d'un traitement confidentiel, car les informations plus anciennes sont moins susceptibles de causer des dommages, pas plus susceptibles de le faire. Enfin, la Cour a discuté de l'argument de Sarwal selon lequel la divulgation publique des informations expurgées nuirait à Nephrosant car cela affecterait négativement sa capacité à obtenir un financement. Il s'agissait d'un argument particulier, a noté la Cour, car Sarwal affirmait que la divulgation publique nuirait à Nephrosant, la partie même qui préconise la divulgation publique. Même en supposant que le préjudice était "suffisamment concret pour justifier un traitement confidentiel", il ne l'emporterait pas sur l'intérêt du public à comprendre la nature du différend entre les parties. La Cour a noté que presque toutes les actions impliquant des allégations de manquements fiduciaires impliquent au moins un certain préjudice potentiel pour l'entreprise, mais cela ne permet pas aux parties de dissimuler la nature de leurs réclamations et de leurs défenses.

Sarwal v. Nephrosant est conforme à une décision antérieure du 21 février 2023, Soligenix, Inc. v. Emergent Product Development Gaithersburg, Inc., CA n° 2022-0880-PAF (Del. Ch. 21 fév. 2023), qui appliqué les mêmes principes aux arbitrages. Soligenix est née d'une procédure d'arbitrage entre les sociétés Soligenix et Emergent. Lorsqu'Emergent a eu gain de cause, Soligenix a intenté une action en annulation de la sentence arbitrale. Soligenix a déposé sa plainte sous scellés, accompagnée d'une version publique expurgée, selon des informations jugées confidentielles par Emergent. La Cour a rejeté chacun des arguments d'Emergent en faveur de la confidentialité, estimant que les conventions d'arbitrage ne sont pas intrinsèquement confidentielles et que les parties ne peuvent empêcher l'accès du public par contrat privé. En outre, la Cour a noté qu'un motif valable exige "des preuves tangibles de dommages concrets" et qu'Emergent n'a pas tenté d'établir un motif valable d'une manière particulière.

Sarwal et Soligenix démontrent que la Cour de chancellerie du Delaware continue d'adopter une position ferme en faveur de la divulgation publique, même pour des informations sensibles ou des informations liées à des procédures privées. Les praticiens sont bien avisés de reconnaître que même des informations personnellement embarrassantes ou d'autres informations non publiques peuvent ne pas être protégées, même face à un accord entre les parties.

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